《最高院人身损害赔偿解释》第十一条　雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

　　雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

　　属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

【解读】

　　根据本条第1款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害时，分为两种情况：（1）在没有第三人侵权的情况下，雇主承担替代责任。（2）在雇员的人身损害是因雇佣关系以外的第三人造成的情况下，如果该第三人的行为应当承担责任，则雇员可以依据《民法通则》第106条第2款确定的过错责任或者法律规定的无过错责任，向该第三人或者其雇主、所属法人等赔偿义务人请求赔偿。与此同时，由于该致害行为发生在执行雇佣活动中，因此，雇员也可以依据本条的规定，向雇主请求赔偿责任。在雇主承担赔偿责任后，由于雇员的损害毕竟是第三人的加害行为直接造成的，雇主只是基于雇佣关系的报偿理论等原因而对雇员承担赔偿责任，该第三人或其雇主、所属法人等赔偿义务人应当为终局责任人，雇主有权向其追偿。

　　根据第2款的规定，发包人、分包人承担的是一种过错责任。构成发包人、分包人的连带责任，除应当具备雇员职务工伤的构成要件之外，还需要符合两个条件：（1）该人身损害因安全生产事故所造成，即因雇主未具备法律、行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件或者相应的资质导致了损害的发生。（2）发包人、分包人在进行发包或分包时，存在选任的过失，即发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件而仍然将标的发包或分包给雇主。

　　发包人、分包人与雇主对雇员工伤承担连带责任，但其内部责任的分担，应根据各自对损害发生的原因力及过错程度来确定。

　　根据本条第3款的规定，本条解释只适用不属于劳动关系的雇佣关系中发生的职业伤害案件，是狭义的雇佣。关于雇员在雇佣活动中遭受人身损害的赔偿问题，如果属于《工伤保险条例》调整的范围，则适用《工伤保险条例》的规定；如果不属于《工伤保险条例》中规定的工伤事故，则可以适用本条的规定。

【深入应用】

　　1．雇员在执行职务过程中因道路交通事故致伤住院，第三人负事故的全部责任，雇员无责任。雇主为雇员支付了全部的医疗费用，雇主能否取得向交通事故责任方的追偿权？

　　第三人致雇员伤害的赔偿责任问题，《民法通则》未作明确规定，（最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第11条第1款的规定，雇主对雇员的工伤应当直接承担赔偿责任，而且是无过错责任。雇佣关系以外的第三人侵权行为造成的工伤，受害人可以同时请求第三人和雇主承担赔偿责任，第三人与雇主的责任为不真正连带的侵权赔偿责任。不真正的连带债务，是指数个债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭。在多数情况下，不真正连带债务有终局责任人，所谓终局责任人，是指最后真正承担债务责任的人。具体到第三人致雇员伤害的赔偿责任上，即侵权第三人与雇主都应承担责任，但两者承担责任的原因不同；受害人可选择向第三人主张或雇主主张，这两个请求权是分别独立的；雇主及侵权第三人对雇员所负的赔偿债务的发生，既无共同行为，也无相互的约定；侵权第三人和雇主向受害人所负的债务，其内容完全相同，只要其中一人向受害人履行了赔偿义务，受害人就不能再向另一人求偿；第三人作为直接的侵权行为人是最终的责任承担者，雇主在履行赔偿责任后，＼可以向第三人追偿，但第三人不能向雇主追偿。因此，作为不真正连带债务的责任承担问题，雇主只有在承担赔偿责任后，才可以对第三人进行追偿，这种追偿是代位清偿的追偿权。综上，雇主为雇员支付了医疗费用后，雇主可以取得向交通事故责任方的追偿权。

　　2．在建筑施工中，发包人、分包人承担什么责任？

　　发包人、分包人承担的是一种过错责任。《建筑法》第22条规定：“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”第26条第1款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第29条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。《安全生产法》第86条规定第1款规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得5万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，单处或者并处1万元以上5万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”另外，建设部2004年2月3日颁布了《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，对工程的发包和分包作了更为详细的规定，以上法律法规的规定，对发包、分包和承包提出很高的要求，如果发包或分包人违背规定，就是违反了法定义务，与造成实际损害后果的雇主具有共同过错，应当与雇主承担连带责任。

　　3．何种情况下，职工应当被认定为工伤？

　　《工伤保险条例》第14条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”第15条第1款规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。”