问题提示：危险驾驶犯罪案件中能否以及如何适用“情节轻微，不需要判处刑罚”规定？如何认定从轻处罚情节？
　　【要点提示】
　　危险驾驶罪是《刑法修正案八》新增设的罪名，在目前尚无任何司法解释对危险驾驶罪的量刑予以指导的情况下，认定“情节轻微、不需要判处刑罚”要从被告人体内酒精浓度、有无造成人身、财产损失、认罪态度、过往有无违法犯罪记录、犯罪动机等等因素综合予以考虑。
　　为送女儿去医院看病酒后驾车，并非法定从轻处罚的事由，但考虑到该动机的特殊性，可在量刑时予以考虑。
　　【案例索引】
　　一审：广州市越秀区人民法院（2011）穗越法刑初字第750号（2011年11月1日）。
　　【案情】
　　公诉机关：广州市越秀区人民检察院
　　被告人：池万亨
　　广州市越秀区人民法院经审理查明，2011年6月2日凌晨1时许，因此被告人池万亨酒后驾驶车牌号为粤A372N3号的小轿车途经广州电视台对出路段时，被公安人员查获归案。经司法鉴定：被告人池万亨静脉血中检出乙醇（酒精）成分，其含量为84.2mg/100ml。
　　广州市越秀区人民检察院以被告人池万亨犯危险驾驶罪向广州市越秀区人民法院提起公诉。
　　被告人池万亨对指控的事实和罪名无异议。但在开庭时称其在酒吧喝酒时，其俄罗斯籍妻子打电话告诉他女儿得病哭个不停，其妻子中文不好与他人沟通困难，其是为了尽快回家送女儿去医院看病才酒后驾车。其辩护人在庭审时提交被告人池万亨女儿的病历显示2011年6月2日1时30分，其女儿高烧不退，体温39.5摄氏度。
　　【审判】
　　广州市越秀区人民法院认为：被告人池万亨喝酒后在道路上仍驾驶机动车，经司法鉴定属醉酒驾车，危害社会公共安全，其行为已构成危险驾驶罪。鉴于被告人池万亨的危险驾驶行为尚未造成人员伤亡、财产损失等后果，其认罪态度较好，案发之前无醉驾记录，故采纳公诉机关建议对被告人池万亨判处免予刑事处罚的建议。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第三十七条之规定，判决如下：
　　被告人池万亨犯危险驾驶罪，免予刑事处罚。
　　一审宣判后，被告人池万亨未上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
　　【评析】
　　一、能否以及如何认定危险驾驶犯罪案件中的“情节轻微、不需要判处刑罚”？
　　2004年5月31日国家质量监督检验检疫总局正式发布实施的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》，是判定车辆驾驶人员是否醉驾的全国统一标准。根据该标准，车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100ml、小于80mg/100ml的驾驶行为为饮酒驾车，车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的驾驶行为为醉酒驾车。根据2011年5月1日生效的《刑法修正案（八）》的规定，在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。本案被告人池万亨的体内酒精含量为84.2mg/100ml，属于醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。
　　本案的事实较为简单，但在审理过程中对量刑有两种意见。一种意见认为，酒后驾车行为危害性大，醉驾入刑实施不久，应对被告人从严量刑，不宜对其免予刑事处罚。被告人池万亨辩称其醉驾是为了尽快回家送女儿去医院看病的说法不属于法定从轻或减轻处罚的情节，不能成为其免于刑事处罚的理由；另一种意见认为，被告人池万亨虽已构成危险驾驶，但其具有多个法定、酌定从轻情节，属于犯罪情节轻微，可对其免予刑事处罚。
　　我们同意第二种意见。对危险驾驶罪的量刑，最重要的标准是依据被告人体内酒精含量的高低，其次还要综合考虑有无发生诸如追尾、碰撞等交通事故，过往有无交通违法记录，案发的时间、路段及事由，以及认罪悔过的态度等等因素。是否认定属于犯罪情节轻微，应综合考虑以上多个情节，不能因危险驾驶行为存在潜在的人身危险性就一律从严处罚。本案我们最终认定被告人情节轻微，对其免予刑事处罚，主要有以下几个理由：
　　首先，体内酒精含量的高低应是对危险驾驶罪量刑最基本的因素。虽然我国尚未颁布有关危险驾驶罪的司法解释，但起点刑的量刑标准是依据醉酒驾车的标准，为人体内酒精含量是否超过80mg/100ml，作为是否追究刑事责任的标准已无异议。现实中诸多造成人员伤亡及财产损失的交通事故都是由于酒后驾车造成的，酒后驾车存在严重的人身及财产危险性，危险驾驶罪这一罪名的设立也主要是为了遏制酒后驾车的行为。体内酒精含量的高低是与犯罪严重程度成正比的，体内酒精含量越高，危险发生的概率及随之带来的人身、财产损失就越大，故对危险驾驶罪的量刑，应当以体内酒精浓度为最基本的量刑因素，这也是对危险驾驶罪量刑最为客观及公正的标准。本案中被告人池万亨体内酒精含量刚刚超过危险驾驶罪的入罪标准，又因危险驾驶罪最高刑期也仅为拘役六个月，考虑到罪刑相适应，故对刚刚达到醉酒驾车标准的被告人而言，其犯罪情节相对较轻。
　　其次，危险驾驶行为是否造成人身、财产损失应是危险驾驶罪的量刑因素之一。危险驾驶是危害公共安全的危险犯，其是否造成危害后果虽不影响定性，但是否造成危害后果将直接影响量刑。本罪罪名的设立最根本的目的是减少酒后驾车造成的高发交通事故，若酒后驾车导致的事故造成严重的人身、财产损害，则会由交通肇事罪或其他罪名予以调整，本罪主要还是起着一种预防与警示作用，防止一般的酒后驾车行为演变为重大的交通事故。不同人对醉酒的主观感受及酒后辨别能力不同，有些人沾酒即醉，有些人却“千杯不醉”，不同主观感受的人酒后驾车所带来的潜在危险性也是不尽相同的，这一点仅仅依靠驾驶人体内酒精含量的高低区分并不十分精准，但对于发生轻微事故但又不构成交通肇事罪或其他罪名的，我们有理由认为这部分机动车驾驶人员辨别能力较低、人身危险性大，故对这类触犯危险驾驶罪的被告人应从重处罚，且不宜适用定罪免刑及缓刑。本案被告人池万亨是在开车回家路途中，遇到交警查车被查获的，未发生任何事故，故在量刑时也不具备从重处罚情节。
　　最后，还要综合考虑被告人认罪态度、过往有无违法犯罪记录等因素量刑。刑法的根本目的在于预防犯罪，采取何种刑罚都只是为了达到该目的的手段。被告人的悔罪态度、过往表现等都一定程度上反映被告人再犯罪的可能性。本案被告人池万亨主观上已认识到酒后驾车的错误，其从被交警查车开始一直主动配合司法机关的调查，如实供述自己的罪行，悔罪态度较好。客观上其过往并无其他犯罪违法行为，也无交通违章行为，过往表现较好，是“初犯”。因此被告人池万亨再犯罪的可能性较小，刑法预防犯罪的目的已达到。
　　二、送女儿去医院看病可作为酌定从轻考虑情节
　　对于被告人池万亨是为尽快回家送生病女儿去医院就医而酒后驾车的特定案发事由，在量刑时可作为酌定从轻处罚情节予以考虑。
　　被告人的辩解可视为其犯罪动机，对其构成危险驾驶罪的认定是不产生任何实质性影响。但犯罪动机也反映被告人犯罪的主观恶性程度，是量刑的酌定情节。被告人清楚醉驾入刑的法律规定，明知故犯的原因是救女心切，其犯罪的主观恶性也较没有任何理由的犯罪较轻，故该情节在量刑时可作为酌定从轻情节予以考虑。
　　综上，被告人池万亨危险驾驶一案，虽已构成危险驾驶罪，但其体内酒精含量较低、并无发生事故，过往无不良记录，且有特定的案发事由，故我们采纳了检察机关的量刑建议，依法认定被告人池万亨的行为属于犯罪情节轻微。依据刑法第三十七条，判处被告人池万亨犯危险驾驶罪，免予刑事处罚。
　　（一审合议庭成员：黄莹周小燕廖凤若
　　编写人：广东省广州市越秀区人民法院黄莹邓凯
　　责任编辑：李玉萍
　　审稿人：蒋惠岭）
　　【编后补评】
　　危险驾驶罪是自2011年5月1日起开始正式实施的《刑法修正案（八）》中新增加的罪名（《刑法》第133条之一），其具体表述为：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
　　在“危险驾驶罪”入刑之初，社会各界高度关注并对其可能产生的“阻吓效应”寄予了极大希望。如今，危险驾驶罪的适用已经有一年时间，公、检、法三机关都办理了大量此类案件，也积累了较为丰富的经验，对该罪的适用情况以及法律实施效果也都有了较为深刻的认识。认真梳理司法实践中的做法，并对其中反映出来的一些问题进行梳理、思考，无论是对于进一步改进执法方法，提高执法效果，还是准确适用法律，完善立法规定等都具有重要意义。
　　—、关于此类案件的程序适用
　　1.关于对危险驾驶人所适用的强制措施
　　刑事诉讼中的强制措施是为了保障犯罪嫌疑人、被告人不逃避、妨碍侦查、起诉和审判而采用的限制或者剥夺其人身自由的强制性方法。根据我国刑事诉讼法的规定，对犯罪嫌疑人、被告人可以采取的强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等五种。在审判实践中，有些地方法院为了防止危险驾驶案中的被告人在审判时不到案而对其采取了逮捕这一强制措施。例如，江苏省扬州市中级人民法院的调研报告显示，自2011年5月至11月，在全市法院审理的70件危险驾驶犯罪案件中，均系由公安机关取保候审，法院审理过程中有5件案件因可能判处缓刑未逮捕，其余65件案件的被告人均由法院决定逮捕。而实际上，由于危险驾驶罪可能判处的刑罚只有“拘役”一种，因此依据刑事诉讼法的规定，对此类犯罪的嫌疑人、被告人不至适用逮捕这一强制措施。由此可见，在司法实践中，危险驾驶案件中的犯罪嫌疑人、被告人可能被采取的强制措施是取保候审、监视居住，或者是在拘留后变更为取保候审或者监视居住。严格来讲，由于拘留仅是一种临时性强制措施，拘留后应当根据案件的具体情况及时撤销或者变更为其他强制措施，一旦进入审查起诉阶段或者审判阶段，就不能对犯罪嫌疑人、被告人适用拘留措施。另外，值得注意的是，根据2012年修订的《刑事诉讼法》的有关规定，监视居住只适用于“符合逮捕条件，具有法定情形”或者“符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金”等情形，因此，如果要对危险驾驶行为人适用监视居住这一强制措施，必须是基于“犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金”这一理由。
　　2.关于诉讼期限
　　根据我国《刑法》的规定，危险驾驶罪的刑种只有一类，即“拘役”，其期限为“一个月以上六个月以下”。因此，无论是在侦查、起诉阶段还是在审判阶段，都应当提高诉讼效率，以保障及时结案。在本专题所编写的几个案例中，高晓松醉驾后于5月10日被拘役，案件于2011年5月17日审结，前后历时不到二十天；彭建伟于8月1日被刑事拘留，8月12日被北京市密云县公安局取保候审，案件于10月2日审结，前后共历时两个月；彭海军危险驾驶案于5月18日晚发案，5月27日审结，前后历时不到十天；刘谋勇于5月10日被羁押，同月11日被刑事拘留，同月20日被取保候审，8月2日案件审结，前后历时约两个半月，最终被免于刑事处罚；池万亨案件于6月2日发案，11月1日审结，前后历时近五个月，最终被免予刑事处罚。由此可见，在司法实践中，对于危险驾驶案件的办理效率，存在较大差异。
　　二、关于此类案件的刑法适用
　　从立法规定可以看出，危险驾驶罪主要有两种形态：一是“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣”，即所谓“竞驾”或“飙车”；二是“在道路上醉酒驾驶机动车”，即人们通常所说的“醉驾”。
　　在审判实践中，关于危险驾驶犯罪的第一种情形即“竞驾型”犯罪，有关争议并不大。而“醉驾型”犯罪无论是在定罪还是刑罚适用方面都存在较大争议，因此以下主要围绕“醉驾型”犯罪进行探讨。
　　（一）关于“醉驾”的入罪问题
　　1.关于“醉驾”是否一律入罪，在制定、讨论和审议《刑法修正案八（草案）》的过程中就存在争议，在法律实施之初公安司法机关之间也存在不同看法。首先，关于应否设立本罪，在立法之初就有两种观点。据刑法学家高铭暄教授回顾，“反对者认为，喝酒的人因为一次醉驾就获刑太过严苛；而支持者则认为醉酒驾驶有一定的危险性，如不加制止地放任，可能造成更大的混乱和伤害。”立法机关在反复研究了各种意见后，认为在醉驾频发，民众呼声高涨以及行政管理难以遏制醉驾的背景下，将醉酒驾车行为入罪具有必要性。其次，在审议草案的时候，关于“醉驾型”危险驾驶罪的条文表述，当时也存在不同的观点。其中，有的常委委员提出，对醉酒后驾驶机动车一律追究刑事责任的规定在实践中可能涉及面过宽，建议增加“情节严重”等限制条件。对此，公安部、国务院法制办等部门研究后认为，醉酒驾车标准是明确的，与一般酒后驾车的区分界限清晰，并已执行多年，实践中没有发生大的问题；将在道路上醉酒驾驶机动车这种具有较大社会危险性的行为规定为犯罪是必要的，如果再增加规定“情节严重”等限制性条件，具体执行中难以把握，也不利于预防和惩处这类犯罪行为。法律委员会经研究，建议对这一规定不再作修改。全国人大常委会于2010年12月20日对《刑法修正案（八）（草案）》的内容进行二审后，对“危险驾驶罪”的条款内容进行了再次修改，具体表述为：“醉酒驾驶机动车，不管情节是否恶劣、是否造成后果，都将按照‘危险驾驶，定罪，处以拘役，并处罚金。如果有醉驾、飙车等行为，同时构成其他犯罪的，将依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一表述与最终出台的《刑法修正案（八）》中的相关规定基本一致。
　　综上可见，醉酒驾驶行为“入罪”是基于醉酒驾驶行为本身的危险性以及预防更大危害后果的现实需要，对“醉驾型”危险驾驶罪不加情节或者条件限制，一方面是由于实践中醉酒驾驶与一般酒后驾驶的界限清晰，有利于执法，另一方面是由于增加情节条件的限制会增加执法上的困难，反而不利于对醉驾行为的惩处和预防。实际上，从各地法院已经审结的案例来看，如彭海军、刘谋勇、池万亨等案中，在确定是否有罪问题上，都没有考虑相关情节和后果，只是在考虑刑罚适用问题时才考虑了相关情节和后果。
　　2.《刑罚修正案（八）》与《道路交通安全法》中有关“酒驾”规定之间的关系。2011年4月22日修改的《道路交通安全法》第91条规定：“饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处十日以下拘留，并处一千元以上二千元以下罚款，吊销机动车驾驶证。
　　醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。
　　饮酒后驾驶营运机动车的，处十五日拘留，并处五千元罚款，吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证。
　　醉酒驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；十年内不得重新取得机动车驾驶证，重新取得机动车驾驶证后，不得驾驶营运机动车。
　　饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，终生不得重新取得机动车驾驶证。”
　　由上述规定可以看出，饮酒驾驶和醉酒驾驶是两类不同法律性质的行为，尽管《道路交通安全法》对醉酒驾驶行为在规定“依法追究刑事责任”的同时也设置了吊销驾驶证、一定期限内不得重新取得驾驶证等行政处罚措施，但与饮酒后驾驶所处的罚款、拘留、吊销驾驶证、一定期限内不得重新取得驾驶证等处罚措施相比，《道路交通安全法》实际上是把对醉酒驾驶行为的人身自由和财产的处罚权让渡给了刑法，即只要是醉酒驾驶机动车，均要依法追究刑事责任，而不可能以行政处罚代替。因此，我国行政法和刑法对于酒后驾车的处罚在分工上是非常明确的。如果对醉驾行为不追究刑事责任，则根据修订后的《道路交通安全法》的规定，既不能对行为人进行行政拘留，也不得进行行政罚款，由此使得针对“酒驾”行为的处罚反而不及“饮酒后驾车”的处罚，这显示不符合立法的原意和逻辑。由此可见，只要构成“酒驾”，行为人除了要接受“吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证”等行政处罚外，还要被依法“追究刑事责任”。
　　3.针对“醉驾”行为形成的“刑罚体系”。
　　“酒驾”猛于虎，为了有效惩治“酒驾”行为，维护公共安全，根据我国《刑罚修正案（八）》和最高人民法院《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》的规定，我国已经初步形成了针对“酒驾”犯罪的刑罚体系，SP：在道路上醉酒驾驶机动车的，构成危险驾驶罪，处拘役，并处罚金；醉酒驾车造成重大伤亡事故的，一般以交通肇事罪处理；醉酒驾车肇事后继续驾车冲撞，放任危害后果的发生，造成重大伤亡的行为则按以危险方法危害公共安全罪论处。
　　（二）关于“醉驾”的处刑问题
　　根据我国刑法的规定，构成危险驾驶罪的，“处拘役，并处罚金”。其中，拘役的期限是一个月以上六个月以下。在审判实践中，关于危险驾驶罪的刑罚适用有三种情形：一是判处一个月以上六个月以下判处拘役，实际执行，并处罚金；二是适用缓刑，即判处一个月以上六个月以下拘役，缓刑执行，并处罚金；三是免于刑事处罚。其中，在有些地区，缓刑的适用率较高，如安徽省合肥市庐阳区检察院的统计显示，截止2012年1月份，该院共办理醉驾案件27起，涉案的危险驾驶人员均被采取取保候审措施，在已经判决的25起案件中，被告人均被适用缓刑。而在有些地区，判处拘役实际执行率则较高，如江苏省扬州市中级人民法院的调研结果发现，由于《刑法修正案（八）》中规定危险驾驶罪的立法背景是醉酒驾车犯罪呈多发、高发态势，且人民群众反映强烈，因而法院在刑罚裁量时充分考虑从重，全市法院判处拘役实刑的占90%。此外，在一些法院也出现了对危险驾驶罪免于刑事处罚的判决，并引起了人们的关注。如广州市越秀区法院在审理池万亨危险驾驶一案时，考虑到被告人血液中酒精含量浓度较低，无发生事故，且酒后驾驶系送生病的女儿去医院就诊等因素，决定对被告人免于刑事处罚。
　　综上可见，在司法实践中，对于“醉驾型”危险驾驶犯罪所适用的刑罚有所不同，刑罚标准不统一，在不同地区甚至存在较大差异，且存在罪刑不完全相适应的情况。如何保障此类案件刑罚适用的合理性，从而实现“酒驾”入刑的初衷，进而实现刑罚的目的，并避免因人为原因造成量刑差异并导致在刑罚适用问题上的不平等，是办理此类案件时应当注意的一个重要问题。尤其是在对此类案件的被告人适用免于刑事处罚时，要切实注意案件的法律效果与社会效果，把握好免刑的适用条件，并充分、全面地适用《刑法》第三十七条中关于在对被告人免于刑事处罚的同时，“可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”的规定，做好与行政执法的衔接工作，将案件移交行政执法部门，由行政执法部门给予行政处罚。
　　（三）危险驾驶犯罪在实施过程中反映出来的问题
　　由于“醉驾入刑”后提高了违法者的违法成本且被定罪，“酒驾者”的工作、学习和生活将会受到各种有形或者无形的影响，由此也加重了违法者逃避处罚的心理。在实践中，行为人逃避处罚的方式种类繁多，如一些醉驾者为了逃避刑事处罚，在造成事故后离开现场，等酒精完全挥发后再投案或者指使他人代为投案，而此时执法机关已经无法确定其驾车时的血液酒精浓度或者根本无法查明是否存在醉驾问题。更有一些罪驾者为逃避检查驾车冲闯执勤卡点，甚至不惜伤害正在执行任务的民警。此外，从醉驾案件案发情况来看，绝大部分是醉驾者与他人发生碰撞事故而案发或是醉驾者自行撞倒所引发，如合肥市庐阳区检察院的调查结果显示，在该院受理的27件醉驾案中，只有4起是交警部门主动查获，不足15%，且其中只有1起发生在白天。扬州市中级人民法院的调查结果发现，公安人员主动查获的仅占15.7%。这主要是由于醉驾案件多发生于夜晚，而此时道路上一般无交警执法，从而导致执法效果受限。
　　另外，从执法情况来看，在审判实践中，不乏像被告人刘谋勇酒醉后在地下室倒车等特殊地点发生的“醉驾”案件，更不乏像池万亨体内酒精含量为84.2mg/100ml且为送生病的女儿去医院看病而形成的“醉驾”案件，对于这类案件人民法院最终都作了定罪免罚处理。从司法的效果来看，法院判决做出后，检察机关没有提出抗诉，被害人也没有提起申诉，社会效果良好。实际上，对于此类案件，在审查起诉阶段，检察机关如果发现案件具备《刑事诉讼法》第142条第2款规定的情形，即“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”，人民检察院可以作出不起诉决定。从而一方面避免启动审判程序，节约了司法资源，另一方面也是更为重要的是，可以避免被告人因被法院依法定罪而产生的一系列后果，从而在实现刑罚目的的同时，体现了刑法的谦抑精神。
　　最后，需要注意的是，由于现有立法中规定的危险驾驶行为仅限于醉酒驾驶和马路飙车两种，而没有概括性的兜底式规定，这意味着“危险驾驶罪”并不涉及与“醉驾”或“飙车”行为的危险性相当的其他危险驾驶行为（如吸毒后驾驶、无证驾驶以及严重超速和疲劳驾驶等危险驾驶行为，这些行为都已经严重威胁到公共安全，且容易造成重大人员伤亡或者巨额财产损失的后果），因而使得该条款的适用范围和作用都大打折扣，需要进一步引起重视。
　　（补评人：李玉萍）