（一）“肇事逃逸”的保护法益及其认定

　　根据刑法第133条规定，“交通运输肇事后逃逸”（以下简称“肇事逃逸”）是适用第二档次法定刑即三年以上七年以下有期徒刑的条件。学界通说及《解释》基本上都是从字面上把握其含义，认为，“所谓‘交通肇事后逃逸’，是指行为人在交通肇事后，为逃避法律追究而逃跑的行为（见《解释》第3条的规定）。”可是，犯罪之后逃跑不是犯罪人作为人之本能么？任何国家的刑法都将藏匿犯人罪、毁灭、隐匿、伪造证据罪的主体限于本犯以外的人，正是因为不能期待犯罪人作案后不逃跑、不毁灭、隐匿、伪造自己刑事案件的证据。我国刑法将自首规定为法定的从宽处罚情节，也说明了作案后逃跑或者说逃避法律追究不会加重处罚，不逃跑的正是对其进行奖赏的理由。故意杀人罪、放火、爆炸罪、危害国家安全罪等众多犯罪的法益侵害性远重于作为过失犯的交通肇事罪，实施这些犯罪后逃跑或者说“逃避法律追究”不会成为加重处罚的理由，唯独对交通肇事罪“优待”，显然难以服人。

　　理论和实践中，对于肇事逃逸如何认定，肇事不逃逸的，应否作为自首情节认定，逃逸后又投案的应否认定为自首而从宽处罚等问题上存在分歧，究其原因，均在于没有认真思考加重处罚肇事逃逸行为的理由是什么，也就是所保护的法益是什么的问题。德国刑法第142条规定有擅自逃离肇事现场罪，日本道交法规定有救护义务违反罪、报告义务违反罪，我国台湾地区“刑法”规定有肇事致人死伤逃逸罪，关于这些犯罪的保护法益在理论上也存在争论，这些争论或许有助于我们厘清我国“肇事逃逸”所保护的法益。

　　德国刑法第142条规定了擅自逃离肇事现场罪。关于该条的立法意旨，德国理论和判例的主流见解认为，行为人确认事故的目的在于有利于其他事故参与者以及受损害者，倘若没有他人的民事损害赔偿利益存在，即没有确认事故的必要，因而该条性质上属抽象的财产危险犯类型。对通说的立场有学者提出了质疑，认为单纯基于保护民法上之请求权，并不足以为刑罚处罚的合法性或正当性的基础，尚需正视事故参与者的具有社会侵害性及无民事责任的行为，来进一步加以思考，否则，将无从解释何以放弃旧法所规定之告诉乃论的追诉要件；也就是，不必负民事责任者之未经许可可脱离现场，之所以可成立本罪，必须是该行为具有社会侵害性（侵害到公法益或抽象法益），否则没有理由用刑罚加以处罚。

　　日本道交法第72条第1项前段规定，因车辆等交通运输致人死伤或者物的损坏的，驾驶者应当立即停止驾驶，救护伤者，采取防止道路危险的必要措施。由此，课予了交通事故中的驾驶者的救护义务，不履行救护义务的，处5年以下的惩役或者50万元以下的罚金。道交法第72条后段规定，发生交通事故时，车辆的驾驶者负有向警察官的“事故报告义务”，违反此义务的，处3个月以下的惩役或者5万元以下的罚金。救护义务违反罪和报告义务违反罪的设立是否违反宪法关于沉默权和公民不被强迫自证其罪的规定，在日本刑法理论和判例上一直存在争论。自从1959年日本神户地方裁判所尼崎支部判决认为课予行为人报告义务有违宪法对犯罪嫌疑人沉默权的保障以来，下级裁判所一直存在是否违宪的对立性观点。但是，之后日本最高裁判所确认现行法规定的报告义务并不违宪。至于课予救护义务更是没有违宪性问题。1971年日本最高裁判说判决还引用1972年大法庭判决意见：“道路交通法72条1项前段规定，发生交通事故时，车辆的驾驶者应当立即停车，救护负伤者，必须采取防止道路危险的必要的措施，要求履行上述义务并没有强迫驾驶者供述预期刑事责任有关的事项，因此上述规定并没有违反宪法第38条第1项的规定。”如果认为报告义务合宪的话，救护义务合宪是当然的结论。报告义务合宪与否直接与应当报告什么内容即“事故内容”的范围之争有关。关于“事故的内容”通常认为限定于：（1）事故发生的时间、场所，（2）死伤者的数量以及负伤者负伤的程度，（3）损害何物以及损害的程度，（4）车辆所载运的货物种类，（5）所采取的措施等五项内容。不包括驾驶者的姓名、住所、车辆号码等信息。应该说，这些事项向警察署报告后，便于警察迅速知悉交通事故的发生，有利于迅速救护被害者，采取恢复交通秩序的适当的措施，消除道路中的危险以防止被害的扩大，采取这些措施从维护交通安全的角度而言是必要的合理的，而且并不包括直接与追究报告者刑事责任相关的事故发生的原因等事项。这正是所谓合宪判决的理由。也就是说，报告义务是为达成行政的目的而设立，与刑事责任的追究没有关系。与此相对，关于救护义务的内容虽然并没有列举，但通常认为应当理解应采取叫救护车、送医等救护伤者的措施。救护义务不同于报告义务的地方在于，不是向警察履行义务，和刑事责任的追究没有直接的关系，因此一般不产生违宪的问题。[64]但是，也有日本学者提出了质疑：在叫救护车的场合，由于救护系统与报警系统具有连动机能，履行救护义务时，也会为犯罪的发现提供线索，间接导致犯罪的追究，这是无法否认的。还有，引起肇事的驾驶者不履行救护义务而逃走，一般也是出于避免自己的犯行被发觉的目的，在这个意义上，还坚持认为不违背宪法所保障的沉默权和不被强迫自证其罪的特权，也并非没有问题。

　　我国台湾地区“刑法”第185之4条肇事致人死伤罪（亦称肇事逃逸罪）规定：“驾驶动力交通工具肇事，致人死伤而逃逸者，处六月以上五年以下有期徒刑。”关于该罪的保护法益，台湾刑法理论界存在分歧：“生命身体安全之保障说”认为，肇事逃逸的规范目的在于让被害人能够获得即时的救助，因此，本罪保护法益和遗弃罪相同。“公共安全保障说”认为，从本条的立法章节而言，应该是保护公共安全，因为大部分的车祸都会留下残破混乱的现场让人惊惧，也会引发后续的公共危险（如被后车追撞、汽油外漏引燃或爆炸等），任何肇事者都有义务监控这种公共危险状态不让实际的侵害发生。“民事请求权的保障”说认为，本条是参考德国刑法第一四二条之规定，立法目的乃在于排除交通事故证据消失之危险，而使交通事故原因之调查不致限于困难重重之境，其利益兼及交通事故之双方参与者，系用以确保民事损害赔偿之请求权，性质上属抽象之财产危险犯类型。

　　我国大陆刑法处罚肇事逃逸所要保护的法益是什么？对于我国刑法惩罚肇事逃逸行为的根据，有学者归纳后指出，在解释论上存在的观点主要有量刑情节说、责任认定说和救助义务说。量刑情节说认为，交通肇事后的逃逸行为是交通肇事罪从重处罚的情节，反映了行为人较为恶劣的主要恶性。司法解释将逃逸作为致一人重伤时构成交通肇事罪的情节，应当说也是采用了这一观点。责任认定说认为，之所以惩罚交通肇事后的逃逸行为，是因为依照法律规定，交通肇事后行为人应当保护现场，报告公安机关或者执勤交通警察。如果行为人交通肇事后逃逸，就使得肇事责任往往无法准确认定，因而产生一系列责任认定问题。救助义务说认为，交通肇事致人重伤的情形下，被害人的身体和生命处于危险之中，造成这一状况的行为人当然负有义务救助被害人，防止损害后果进一步扩大。

　　关于肇事逃逸的处罚根据与肇事逃逸所保护的法益实质是一个问题，这一问题直接关系到肇事逃逸的理解与认定。如何理解肇事逃逸，理论和实务主要有三种代表性观点：第一种观点认为，是指在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。这是《解释》第三条的规定，也是刑法理论界的通说立场。这可称之为“逃避法律追究说”。第二种观点对“逃避法律追究说”提出了批评，认为“犯罪后为逃避法律追究而逃跑，对于犯罪人而言可谓‘人之常情’。换言之，犯罪后为逃避法律追究而逃跑，是不具有期待可能性的行为。正因为如此，自首成为法定的从宽处罚情节。如果将‘逃逸’解释为为逃避法律追究而逃跑，那么，刑法为什么不将逃逸规定为其他犯罪的法定刑升格的情节？其实，刑法之所以仅在交通肇事罪中将逃逸规定为法定刑升格的情节，是因为在交通肇事的场合，往往有需要救助的被害人。换言之，刑法将逃逸规定为交通肇事罪的法定刑升格的情节，是为了促使行为人救助被害人。所以，应当以不救助被害人为核心理解逃逸。一般来说，只要行为人在交通肇事后不救助被害人的，就可以认定为逃逸。”这种观点可以称之为“不履行救助义务说”。第三种观点也对“逃避法律追究说”提出了质疑，“《解释》”把‘交通肇事后逃逸’的目的限定在逃避法律追究上，是不准确的。这样一来，将会形成如下两个极不合理的现象：一是交通肇事后行为人既不逃逸也不救助被害人，致使被害人因得不到及时救助而死亡的，因其没有逃逸，就不能加重处罚；二是交通肇事后行为人将伤者送往医院抢救之后再行逃逸，或者拿出经费委托他人佯装过路人救助伤者，自己逃逸。此种情况下，行为人虽然逃逸，但他救助了伤者，其交通肇事的社会危害性已明显降低，但因其逃避了法律追究，仍然要加重处罚。显而易见，这两种情形都是不合理的。因此，笔者认为对‘交通肇事后逃逸的含义，应定为：在发生交通肇事后，放弃救助伤者和保护现场之义务的行为。不论是否逃离现场，只要放弃这种义务，就应当以‘交通肇事后逃逸’论处。”这种观点可以称之为“放弃救助伤者和保护现场义务说”。

　　笔者认为，正确理解“肇事逃逸”必要考虑和顾及以下几个问题或事实：一是加重处罚“肇事逃逸”要保护什么法益？二是“肇事逃逸”与“因逃逸致人死亡”的关系；三是成立肇事逃逸是否以构成交通肇事罪为前提，即逃逸前已经构成交通肇事罪？四是虽然有观点认为，肇事者主动投案是应尽的义务，但司法实践中通常不仅对于肇事后立即投案的行为认定为自首，而且对于逃逸之后又投案的也认定为自首，而从轻甚至减轻处罚；五是作案后逃跑乃人之本能，也是被告人自我防御权的体现，杀人、放火后为逃避法律追究而逃跑不会加重处罚，为何交通肇事后逃逸成为加重处罚的理由？六是司法解释将刑法第133条确定为典型的过失犯交通肇事罪一个罪名，而没有确定为可能涵摄故意与过失两种罪过形式的交通运输罪，或者将之规定为交通肇事罪、肇事逃逸罪与逃逸致人死亡罪三个罪名，解释时如何处理罪名及罪过形式的问题？

　　首先，应否定“逃避法律追究说”合理性。理由正如持“救助义务说”所指出的，逃跑乃人之常情，我国刑法规定的窝藏罪的主体不包括本犯，杀人、放火等法益侵害性严重得多的犯罪都不会因为犯罪嫌疑人逃跑而加重处罚，唯独对交通肇事逃逸加重处罚，没有理由；而且，如果肇事者撇开负伤的被害者不救、撇开影响交通安全的现场不管，而直奔数百公里之外（在青海、西藏等地广人稀的省份完全可能）的交警部门而去，导致被害人因得不到救助而死亡，或者导致后来的车辆发生事故致人死伤，都没有理由不认定为肇事逃逸（至于属于“肇事逃逸”还是“因逃逸致人死亡”则是需要另外讨论的问题）；即便行为人立即打电话报警后坐等警察的到来，不积极抢救负伤的被害人，不清除肇事形成的路障，导致被害人因得不到及时救助而死亡，或者后来车辆轧死被害人或者致使其他被害人死伤，虽然行为人没有“逃避法律追究”，但也应认定为逃逸而加重处罚；行为人肇事后及时清除路障并立即将被害人送医，而后逃跑的，没有致使被害人因得不到及时救治而死亡，也没有使后来车辆发生事故致使其他人死伤，虽然行为人最终为逃避法律追究而逃跑了，也没有必要认定为肇事逃逸而加重处罚。

　　其次，肇事逃逸是抽象危险犯，所保护的法益是事故中负伤者的生命与健康以及后来交通参与者的生命与健康（可称之为“救助伤者及清除道路危险说”）。

　　在肇事致被害人轻伤的情况下，不予救助或者不将其从道路中移开，轻伤者在特定的环境中可能死亡，虽然肇事（系过失）致人轻伤不构成犯罪，但是，过失致人轻伤的先行行为产生了救助伤者的义务，不救助导致轻伤转化为重伤甚至死亡，应当分别认定为肇事逃逸和“因逃逸致人死亡”（以下简称“逃逸致死”）。但有学者指出，“行为人在冬日深夜驾驶汽车行驶在山区公路上，因喝了大量白酒，酒性发作，精神恍惚，将一同向行人撞倒致轻伤，行为人驾车逃跑，带被害人爬起身往家走时，突遇暴风雪，被冻死在途中。行为人的违章肇事行为只造成轻伤，不具有引起死亡的必然性，被害人的死因是偶然发生的暴风雪，而这偶然原因的出现与行为人的违章肇事行为没有任何内在的、必然的联系。因此，行为人对死亡不能负直接责任。但是，如果行为人使被害人受了致命的重伤，并且不予抢救，即使没有暴风雪也不可避免死亡，那就不能允许其以被害人是被冻死为借口，而逃避对被害人死亡的刑事责任。”笔者认为该观点值得商榷。按照该学者的观点似乎只能得出属于意外事件而无罪的结论。但是，尽管是所谓突遇暴风雪，也不可否认肇事行为以及不救助行为与死亡结果之间的因果关系。暴风雪固然来得突然，但也不是“空穴来风”，因而绝对不同于地震、火灾等异常原因，故相当因果关系不可否认。而且，即便没有突遇暴风雪，被害人一瘸一拐地往家走时，可能摔死在深沟里，或者刚爬起来就被后来车辆撞死，这种结果正是逃逸行为所蕴含的抽象危险的实现。再则，若是普通过失致人轻伤，不救助导致死亡的，在日本可能被评价为遗弃致死罪而被判处二十年徒刑，在我国可能评价为不作为的故意杀人，至少是不作为的过失致人死亡，而通常不会作为意外事件而宣告无罪。肇事致使被害人轻伤，因为逃逸致使被害人转化成重伤的，也应评价为肇事逃逸。因为即便普通过失致人轻伤，由于故意不救助而转化成重伤的，可能被评价为遗弃罪或者故意伤害罪（重伤）而判处五年以下有期徒刑或者三年以上十年以下有期徒刑。业务过失致人轻伤的，更有救助义务，不救助而导致重伤应比普通过失更重。若是误以为轻伤不会转化为重伤，而事实上转化为重伤，若是普通过失引起的，通常也会评价为过失致人重伤罪而被判处三年以下有期徒刑或者拘役。交通肇事作为业务过失犯罪法益侵害性重于普通过失犯罪，肇事致人轻伤后无论是放任轻伤向重伤转化，还是误以为不会向重伤转化，由于都是可以避免的结果，所以，都有必要认定为肇事逃逸而判处三年至七年的有期徒刑。总之，致使被害人受伤而逃逸的，就存在由轻伤转化为重伤、由重伤转化为死亡的抽象危险，处罚肇事逃逸就是要求肇事者积极救助伤者以避免重伤和死亡结果的发生。

　　此外，交通肇事往往导致道路破坏、交通设施损坏或者肇事车辆横亘在道路上而形成交通障碍，道交法要求肇事者采取必要的措施防止道路上的危险，行为人逃逸的会对道路交通安全形成抽象性危险，这也是加重处罚肇事逃逸的理由。或许可以这样认为，过失导致路障后不清除的，构成不作为的破坏交通设施罪，肇事逃逸（设置为独立的罪名也无妨）既是交通肇事（过失）与遗弃罪（针对事故受害人）的结合，也是交通肇事（过失）与不作为的破坏交通设施罪的结合，甚至可以认为，我国的肇事逃逸一并评价了交通肇事行为、救助义务违反行为、报告义务违反行为、不作为的破坏交通设施行为。因此，即便肇事时并没有造成重伤、死亡或者公私财产重大损失的结果，但因为逃逸导致后来车辆发生事故致人重伤、死亡或者公私财产重大损失（不再是过失毁坏他人财产，而是不作为的故意毁坏他人财产），也应被评价为肇事逃逸，致人死亡时，还应评价为逃逸致死，因为这些结果正是逃逸所导致的抽象性公共危险的实现。

　　再次，肇事逃逸与逃逸致死的区别在于，后者是能证明逃逸行为与死亡结果之间因果关系成立的情形，而前者包括以下情形：（一）不能证明逃逸行为与死亡结果之间存在因果关系的；（二）肇事导致被害人当场死亡的；（三）肇事导致被害人轻伤因逃逸导致重伤的；（四）不能证明重伤是肇事导致的还是逃逸所导致的；（五）无论是肇事导致公私财产重大损失还是因逃逸导致后来车辆发生事故使公私财产遭受重大损失，以及逃逸前后行为使公私财产合计遭受重大损失的；（六）因逃逸导致后来车辆发生事故造成他人重伤的。简言之，肇事逃逸是指逃逸加重伤或者公私财产重大损失，成立肇事逃逸不以肇事行为已构成交通肇事罪为前提。或许有人认为，按照条文的逻辑顺序，应该是首先构成交通肇事罪，然后加上逃逸情节，即形成所谓的情节加重犯（少数学者认为肇事逃逸是结果加重犯）。其实，这种观点过于绝对。虽然刑法中大多数罪名中的情节加重犯以构成基本犯为前提，例如盗窃罪，成立加重盗窃罪，以盗窃数额较大或者多次盗窃为前提。但是对于少数罪名而言，情况并非如此。例如，抢劫罪中的入户抢劫就与抢劫罪的基本犯没有关系，是否构成抢劫罪的加重情节与抢劫罪的基本犯没有关系。肇事逃逸和逃逸致死就相当于抢劫罪的加重情节，与基本犯交通肇事罪是否成立没有关系，换言之，即便肇事行为仅导致轻伤或者未使公私财产遭受重大损失，只要逃逸后形成的结局是使人重伤或者使公私财产遭受重大损失，都可适用肇事逃逸的法定刑。

　　最后，肇事逃逸以及逃逸致死中的逃逸行为均属于故意犯，对于逃逸导致的重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失的结果既可能是希望、放任，也可能是疏忽大意或者过于自信的过失，所以，从理论上讲，完全应该将肇事逃逸和逃逸致死命名为单独的罪名，不仅指使他人逃逸致人死亡的能成立共犯，指使他人肇事逃逸的也能成立共犯，从而避免受到过失犯不能成立共犯的指责。其实，最高院在罪名确定上“乱点鸳鸯谱”的例子不甚枚举。例如，刑法第360条“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼”规定的是抽象危险犯，但最高院给其取的“学名”却是实害犯罪名??传播性病罪，有可能导致司法实务部门将该罪错误地作为实害犯认定处罚。又如，刑法第270条第1款本来规定的是国外刑法中的委托物侵占罪，第2款规定的是脱离占有物侵占罪，两者的对象属性明显不同，可最高院因为不了解侵占罪的内涵而将两款统一命名为侵占罪，导致侵占罪内涵混杂，不利于认清两种情形构成要件上的差异。再如，刑法第128条第2款规定的是依法配备公务用枪的人员非法出租出借枪支的情形，第3款规定的是依法配置枪支的人员非法出租、出借枪支造成严重后果的情形，前者属于抽象危险犯（也可能被认为是行为犯），后者属于实害犯，两者的构成要件完全不同，但最高院依然“糊里又糊涂”地统一命名为非法出租出借枪支罪。还如，刑法第118条规定的是破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备，其他相似条款均规定为选择性罪名，但最高院将该条命名为破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪，这会导致罪数认定上的困难。事实上，罪名确定也并非一定“终身”。例如，早些时候最高院将刑法第236条第2款奸淫幼女的确定为奸淫幼女罪独立的罪名，后来又取消了这一独立罪名而并入强奸罪。这些例子充分说明，最高院在罪名的确定上具有相当的随意性。而且，从日本等国的刑法规定看，刑法条文中并没有罪名的规定，罪名是理论上概括的，这也说明，罪名只是形式，理解上应看其构成要件的实质。显然，适用第133条第一档次法定刑的构成要件是典型的过失犯，但对于肇事逃逸以及逃逸致死的“构成要件”，就不能固守过失犯的结论，而是应该认为，虽然逃逸行为是故意的，但对于死伤或者使公私财产遭受重大公私财产损失的结果完全可能包括故意和过失两种情形。

　　综上，笔者认为，所谓交通运输肇事后逃逸，是指除能证明因逃逸致人死亡情形之外的，逃逸行为加上肇事或者逃逸导致重伤或者公私财产重大损失的一切情形，既包括肇事或者逃逸导致原被害人重伤、死亡或公私财产重大损失的情形，也包括逃逸导致后来车辆发生事故造成他人重伤、死亡或者使公司财产遭受重大损失的情形，还包括肇事和逃逸行为合计造成的财产损失达到重大程度的情形。